令人头痛的谈判困局——仲裁的弊端
Nov 16, 2019
在仲裁程序中，律师和当事人应当谨慎对待仲裁程序的使用，以避免不利于己的结果发生。同时，对于倾向使用仲裁程序的律师和当事人而言，应当对以下方面提前做好心理准备：
首先，对于纠纷各方而言，仲裁并不一定是解决纠纷的完美途径。尽管如此，客户及其律师依然倾向于签订仲裁协议，有时甚至会在没有仲裁协议的情况下将通过仲裁程序解决争议。
尽管许多人拥护仲裁程序，认为它提供了一种程序合理、强制约束仲裁双方且花费经济的选择来代替传统诉讼程序。但这种观点仅在一定程度上是正确的。仲裁程序存在的一些不易被察觉的缺点和被低估的风险，在当事人和律师为了避免旷日持久的证据开示程序和看似无穷无尽的文件审查工作，而匆忙投向仲裁的怀抱时，往往忽略仲裁的这些潜在风险。
我们都知道仲裁的优势之一是仲裁裁决只有在非常狭窄的范围内会接受司法审查。换言之，仲裁裁决是双方争议的最终裁决。
然而，这样的优势伴随着巨大的代价。具体而言，即使仲裁员犯了最严重的事实错误或法律错误，在仲裁程序内也不存在任何机制可以扭转仲裁员的错误决定。当你同意进行仲裁时，即表示你愿意受制于（用法院的话来说）一个“丑陋”，“怪异”或毫无根据的错误决定。
与初审法的裁定相比，初审裁定可能被一个或者多个上诉法院推翻。但是仲裁裁决通常不能因实体法争议而受到质疑。实际上，许多法院认为它们有义务确认仲裁裁决，即使是这份裁决是完全错误的。
客户同意仲裁时，即表示客户同意接受任何决定，即使是错误的决定，它也是双方争议耳朵最终裁决。正如美国联邦最高法院所指出的那样：“ 同意仲裁的代价就是要接受可能出现错误的仲裁裁决”，因此，“无论仲裁员给出的结论是好是坏，亦或是“丑陋”，仲裁员的结论都应被认定为有效。”[1]
联邦第七巡回上诉法院指出：“仲裁人在事实上或法律上的产生的错误，即使非常明显甚至是重大的错误，法院也无权因此而撤销仲裁裁决。” [2]在随后的判决中，第七巡回法院更是明确声明：“我们不会因为仲裁员犯了严重错误，或者作出了不正确甚至怪诞的裁定而推翻仲裁裁决。”
在开始仲裁程序之前，律师应当确保客户应当充分了解仲裁程序的各类风险。近一个世纪以来，美国法院在对仲裁裁决进行司法审查时，一直保持着一个立场：仲裁程序是双方当事人的反复协商得出的结果，其价值就在于双方都愿意接受仲裁裁决的约束，无论裁决本身是对还是错。法律错误以及不依据严苛的法律规定进行仲裁，都属于常见的风险。[3]
近年来，法院一直秉持着前述法律观点来处理仲裁案件。例如，2018年，纽约州高等法院上诉部门撤消了一个下级法院的判决。该下级法院判决撤销了一项仲裁裁决，理由是该仲裁员明显无视使用的法律，曲解程序记录。上诉法院认为，无论仲裁员是否犯了这样的错误，初审法院都无权撤消裁决。“法院无权……审查仲裁员的程序调查结果，除其有权执行的以外。审查仲裁员对法律或事实的裁定。”[4]。只要仲裁员的决定至少是“貌似可取的”，它就是有效的。
这里值得我们快速回顾一下美国法院撤销仲裁裁决的法定标准。根据《联邦仲裁法》（FAA），只有在极为有限的情况下才能撤销仲裁裁决：
- 以腐败、欺诈或不正当手段获得的裁决；
- 仲裁员或其中一名明显存在偏见或腐败的情况；
- 当事人有充分的理由并且申请推迟审理，却被仲裁员拒绝推迟审理；或仲裁员拒绝听取与争议有关的实质性证据而犯有不当行为；或仲裁员损害任何一方权利的任何其他不当行为；
- 仲裁员超出其职权范围或以不完美的方式执行了该裁决，以致未就所提交的标的物作出相互，最终和确定的裁决[5]。
所有这些理由都是狭义、基本都是程序性的，而不是实质性或基于案情本身的审查。此外，鉴于强联邦法律支持仲裁的原则是如此强大，法院对每个理由的解释也都很狭义。（裁定撤消仲裁裁决的理由“狭义地解释为不影响给予仲裁员的广泛酌处权”）[6]。
仲裁员的错误率可能至少与法官的错误率一样高。当然，由于法院通常不会深入研究仲裁程序的纪录来确定是否发生了此类错误，即使提出了基于案情的撤销裁决的论据，也没有可靠的相关纪录来证明仲裁员所犯的重大事实错误或法律错误。
但是，通过比较法院诉讼统计数据，我们不难预见，仲裁中出现错误的概率可能也很高。例如，在截至2018年6月30日的12个月中，美国上诉法院裁定的大约12％的私人民事程序都被撤销[7]。
事实上，仲裁员犯下“不可修正”的错误的概率并不比法官小。相反，快速且不公正的仲裁程序很可能导致比法院系统更高的错误率。但是，与可以通过上诉而修正的法院裁定不同，即使在法律或事实上完全错误，仲裁员的裁决几乎总是能被法院认为是有效的。
法院如果微妙地将仲裁裁决视为神圣不可侵犯，无疑会导致不良结果的产生。仲裁员非常清楚法院非常尊重仲裁员的裁定，因此，我们并不意外的发现，仲裁员经常缺少动力对案件作出论证准确、理由充分的裁决。最近的NutraSweet案就是个十分恰当的例子。该案中初审法院裁定，仲裁员明显无视纽约法律，因为他们认为基于所谓虚假陈述和担保的索赔具有合同性质，因此不能用作欺诈性诱导索赔的基础[8]。
在上诉的第一部分中，仲裁员在很大程度上依赖于第二巡回法院在美林证券公司（Merrill Lynch＆Co. Inc.）诉阿勒格尼能源公司（Allegheny Energy，Inc.）案[9]中的一项观点，即“根据纽约州法律，如果原告能够举证与合同有关或无关的欺诈或不实陈述，均能够以平行欺诈或合同违约起诉被告。该案判决的第17页第一部分指出，“规则的含义是，俗称的欺诈或不实陈述即使与合同无关，也可以以欺诈为诉由起诉。单纯考虑字面意思，很难完整理解这一规则，因此，必须通过对适用该规则的案例进行详细分析来确定规则的真实意图。
法院的结论是，无论仲裁员是否滥用了该规则，他们“并没有根据第二巡回法庭在美林案中的判决表述而明显地无视法律，仲裁员认为自己合理地理解了美林案的自然含义。”本案中，仲裁并没有依据纽约州法律要求分析适用该法律的司法判例。
相比司法判决，仲裁裁决的长度和内容通常都会少很多。可以肯定的是，许多仲裁员非常认真地对待自己的工作，并花费大量时间和精力来做出决定。但是，仲裁员没有义务做出十分严谨且得到经过充分论证的决定，并且“及时仲裁员通过似是而非的分析而作出裁定，该裁定也必须被维持。”[10]。鉴于现行的司法政策绝对性的倾向于对支持仲裁决定，仲裁员甚至可以机械地复制粘贴判例法来完成仲裁裁定。
因此，当仲裁程序结束时，所得到的最终结果可能只是敷衍了事且充满错误的决定，别切基本上没有任何救济途径。
仲裁的取证程序十分有限
受限制的的仲裁取证程序也会造成特殊的危险。尽管限制证据公示的看似很诱人，但最终的支出往往超过程序带来的好处。仲裁规则通常不仅只允许非常有限的证据开示，尤其是与美国法院普遍提供的范围广大的证据开示相比，而且某些快速的仲裁程序也完全废除了证据开示过程。
实践中，这样的限制可能导致无法强制对方开示关键性的证据。在最近的一起案件中，双方协议中的仲裁规定要求采取加急程序，但没有提及何证据开示程序。尽管我们怀疑有一些有诉讼价值的文件我们没有看到，但是由于没有证据开示程序，我们无法获得这些文件的访问权限。在仲裁结束后的相关法院程序中，我们获得的文件几乎可以肯定会增加我们在之前仲裁中获得成功的机会。但是在仲裁过程中，由于没有充分的证据开示程序，我们的客户在仲裁过程中受到极大的阻碍。
更令人担忧的是，仲裁中的取证限制实际上使当事人有机会通过不公示任何证据或选择性披露来操纵证据开示程序。不怀好意的一方甚至可以在权衡利弊后选择隐瞒重大信息。你极有可能不知道自己在证据开示程序中究竟能得到什么。
此外，现行法律仅允许在当事人在收到仲裁裁决后的很短时间内申请司法救济。例如，根据美国联邦仲裁法，当事人只能在收到仲裁裁决的三个月内申请撤消仲裁裁决，这么短的时间几乎不足以进行仲裁后的调查。在大多数州法律中也存在类似的时效限制[11]。
典型的仲裁证据开示规则和联邦民事诉讼法中规定的证据公示程序之间的区别相当分明。美国仲裁协会的商业仲裁规则规定，仲裁员可以（但是不是必须），允许当事人提交开示证据以“寻求文件的当事方应当合理地认为该文件存在，并且与争议问题的结果相关且重要。”
宣誓作证程序在仲裁中也非常罕见。 美国仲裁协会关于大型、复杂的商业纠纷的程序规则L-3(f ) 专门将宣誓作证程序限制在“一些特殊情况下，需要有正当理由，且与仲裁的快速性质相符。”
相比之下，在美国法院，当事方通常有权在没有法院命令的情况下获得重要文件和证词。尽管有时过程很繁琐，但诉讼的证据公示程序却使许多法院得出结论，即他们有义务确认即使是错误的仲裁裁决。借用唐纳德·拉姆斯菲尔德的名言，当事人有机会发掘“未知的未知数”。相比之下，在没有证据开示或证据开示受到严格限制的仲裁程序中，当事方没有机会发现其未知但是但可能与纠纷相关的问题或文件。
贝恩棉花公司诉Chesnutt棉花公司一案[12]就体现了上述风险。该案争议焦点是将特定面积土地上生产的棉花提供给原告的合同。原告声称被告违反协议，在市场上出售棉花而没有依约定将这些棉花交给原告。
在随后的仲裁中，原告要求被告提供有关被告种植的面积和农作物的相关记录。被告拒绝提供该信息。仲裁员作出有利于被告的裁决。
原告试图以仲裁人未能确保原告能够获得重大证据公示为由在德克萨斯州联邦法院撤消该裁决。地方法院驳回了这一论点，并指出：“即使当事双方没能通过类似法院所允许的证据开示程序获得全部的文件和证据，法院也不能干扰仲裁裁决。”
该案中不服的一方随后上诉。联邦第五巡回法院确认了下级法院观点，上诉法院认为，尽管在民事案件中缺乏证据开示程序可能会导致司法裁定的撤销，但在仲裁方面，原告并不走运：“如果该证据开示纠纷是在联邦地区法院发生并由其裁决的，拒绝原告的证据开始请求的这种决定是有可能导致翻案的；但是由于现行联邦政策非常倾向于支持仲裁裁定，法院对仲裁裁决的司法审查的范围非常狭窄[13]。”
当事人双方难以在仲裁裁定后提出新的诉由
仲裁的另外一个缺点是在提起新诉求方面能力有限，以及向第三方提出申诉的能力有限。这与法院的自由修正案标准形成鲜明对比。实际上，在联邦法院和某些州法院中，即使在诉求阶段之后，法院也必须在司法需要时（例如，在披露重大新事实或证据时）“自由给予”当事方修改其诉求的许可。
仲裁通常不允许类似的诉求。例如，根据AAA规则第6（b）条，任命仲裁员后，“除非获得仲裁员的同意，否则不得提出任何新的或不同的索赔。” JAMS的《综合仲裁规则和程序》第10条本质是一样的：“仲裁员得到任命后，除非当事人获得仲裁员的批准，否则不得提出新的或不同的索赔。”此外，仲裁规则通常不允许对未签署仲裁协议的第三方提出任何诉求。
总体而言，这些规定严重限制了当事方提出新主张、新抗辩的能力，即使未证据公示引起重大新主张的新事实也是如此。
确实，仲裁员无权解决当事方未提交的争议。正如第二巡回法庭所指出的那样：“如果仲裁员对当事方未向他们提出的问题作出裁定，那么他们将超出自己的权限，因此必须撤销裁决。” [14]。在面对另一方反对而允许一方修正诉求的仲裁员，冒着复审法院质疑仲裁员权力的风险，以及质疑裁决的强制执行力风险。
当仲裁证据公示过程中产生的证据表明，仲裁开始时当事一方存在大规模欺诈，而另一方不知道该欺诈行为，这种情况下只有在所有当事方都同意由该仲裁员决定问题之后，才开始证据公示程序。因此，没有程序机制允许一方当事人根据所谓的欺诈提出新的主张。如果有一部分诉求没有向仲裁员提出，也就不能向仲裁员提出该问题了，不管有多少尚未发现的证据在随后的进程中暴露出来。
对于辩护人而言，主张新主张或抗辩的相对困难是一个很严重的劣势。在任何取证程序进行之前，诉讼当事人不一定在争端一开始就知道所有索赔或抗辩理由。尽管业界都在吹捧仲裁程序的灵活，但是在这一点上仲裁显然比诉讼的流动性和灵活性低。
仲裁的保密性往往被诉讼程序打破
通常仲裁条款的本意在在于，即使双方在合作中产生争议，双方也都希望将这种纠纷对外保密。但实际上应当认为这种保密承诺非常空洞。因为即使选择了仲裁，也几乎总是可以找到合理的依据来启动法院程序以强迫或中止仲裁，或寻求其他司法救济。法院将使机密性争议公开，威胁到当事人、引起尴尬、声誉受损或其他附带损害。这就糟糕了，保密性这一条好处瞬间荡然无存。
最近一家律师事务所与其前几个合伙人之间的纠纷在此可以作为一个很恰当的例子。 2018年4月，奎因·伊曼纽尔·厄克特·沙利文（Quinn Emanuel Urquhart＆Sullivan，LLP）根据奎因合伙协议中的一项仲裁条款，在加利福尼亚州对一群离开公司并成立了新的诉讼团队的前合伙人提起了仲裁。奎因试图收回新公司向奎因客户收取的部分费用。
仲裁条款规定：“与仲裁有关的所有事项均应严格保密。”然而，在2018年5月，前奎因合伙人在纽约州法院提交了一份请愿书，以寻求中止并禁止对该案的仲裁。仲裁中寻求的救济违反纽约律师道德规范的依据。请愿书附有奎因的仲裁请求副本，并公开披露了与该纠纷有关的内部通讯。
就这样，保密的幻想破灭了。就像人们在激烈的、充满内幕爆料的诉讼之战中所期望的那样，诉讼在法律媒体上得到了广泛报道。这样就失去了对争端保密的任何借口。尽管纽约法院最终迫使此事重新进行了仲裁，但这件事已经泄露了。
正如奎因案所证明的那样，尽管有一项规定要求进行秘密仲裁，或者甚至需要进行秘密仲裁，但常常会有一些可争议的论点允许当事方在法庭上寻求救济。即使没有人提起诉讼，公开公开争端的合理依据的存在也可能会施加更大的解决压力。
当一个当事方确实非常希望将争端公之于众时，仲裁保密的神话起着重要的作用。即使法院可能会强制仲裁或执行裁决，这种泄露给公众的风险也可能会提早解决。
重新审视仲裁成本
那么仲裁是否真的比诉讼便宜呢？，还是说这也只是一个幻想？也许这要由纠纷本身的性质来判定。但是仲裁的几种基本方式都成本虚高，其中包括一些隐藏成本。当事人选择仲裁而节省的资金可能并不想想象的的那么多。
首先在法官免费的情况下，仲裁各方必须负担仲裁员的费用。如果是由仲裁庭来作出裁决，多个仲裁员的费用都需要当事人负担。通常这些费用必须在仲裁未决期间预先支付或定期支付。
仲裁员的费用可能很昂贵。在复杂的商业案例中，他们可能每小时收取1,000美元以上，这还不包括差旅费或其他杂费，AAA或JAMS等仲裁机构会收取大量的备案费和管理费。仅这些固有的仲裁费用就可以驱使当事方达成和解。
其次，在仲裁中，胜诉方通常会获得裁决以追回其费用和成本，其中可能还包括其律师费。这种费用转移的潜力极大地改变了费用计算方式，特别是对于习惯于美国法院诉讼的当事人而言，这不是常态。
第三，裁决一经裁决，仲裁程序并不总是会结束。尽管有些败诉方仅支付仲裁裁决，但除非将仲裁裁决转换为法院判决，否则仲裁裁决是不可执行的，因此，即使在最佳情况下，也可能会发生辅助法院诉讼程序，从而产生额外费用并迫使律师进一步收取费用。因此，通常会进行确认或撤消仲裁裁决的程序，从而启动了全新的法律诉讼。确认或撤消仲裁裁决的请求准备工作可能很耗时，而发则可能会花费大量成本。
所有这些额外的诉讼都会产生进一步的法律费用和相关费用。客户得在每一个阶段为起诉或辩护付费。通常，在计算与诉讼相比的相对仲裁费用时，忽略了裁决后程序的风险或前景。不要目光短浅地思考然后深受其害。
此外，客户可能会在争议是否应提交仲裁的门槛问题上面临复杂的诉讼。在 美国的医疗保健产品与服务经销商汉瑞祥诉Archer＆White Sales，Inc.案中，最高法院第524号裁决书（2019年）裁定 仲裁员资格。该案中通过三个级别的法院审查才最终解决纠纷。最终，最高法院将案件退回第一方，认为根据合同条款，是仲裁员而非法院有权决定争议是否可以仲裁。
仲裁效率往往不如预期的那么高
当律师和评论员讨论仲裁的弊端时，他们经常关注消费者或就业环境。在这种情况下，个人发起仲裁往往是寻求个人权利的救济，而他们被拒绝进入公共法院系统。这些情况无疑引起了关于平衡个人权利与合同自由之间的重要系统性成本，应当把这些隐含的因素纳入对于“仲裁的效率比诉讼高”这一业界塑造的固有印象的考虑。
即便如此，在相互匹配的当事方之间进行商业仲裁的情况下，也存在重大风险，但是很多不利因素却并没有得到当事人和律师的充分认识。在权衡各种方案并为客户提供建议时，应尽量谨慎地考虑并和客户讨论这些弊端。在某些情况下，有些很吸引人的仲裁有点可能导致毁灭性后果。鉴于此，用清晰的眼光谨慎评估仲裁风险至关重要。请谨慎期待仲裁程序，不要对仲裁盲目乐观，审视仲裁的弊端，衡量隐藏的成本、节省的资金和无法申诉的仲裁裁决之间孰重孰轻。
翻译：Tarroll
[1] Oxford Health Plans LLC v. Sutter, 569 U.S. 564, 572–73 (2013).
[2] Gingiss Int’l, Inc. v. Bormet, 58 F.3d 328, 333 (7th Cir. 1995) (internal citations omitted).
[3] See Matter of Pine St. Realty Co., Inc. v. Coutroulos, 233 A.D. 404, 407, 253 N.Y.S. 174 (1st Dep’t 1931).
[4] See Matter of Daesang Corp. v. NutraSweet Co., 167 A.D.3d 1, 22 (1st Dep’t 2018).
[5] 根据U.S.C. 9 §10（a）的规定。
[6] See, e.g., Rai v. Barclays Capital, Inc., 739 F. Supp. 2d 364, 371 (S.D.N.Y. 2010).
[7] 参见美国上诉法院的联邦司法机构统计表 (www.uscourts.gov/statistics/table/b-5/statistical-tables-federal-judiciary/2018/06/30).
[8] See NutraSweet 167 A.D.3d at 17–19.
[9] Id. at 17 (quoting Merrill Lynch, 500 F.3d 171, 183 (2d Cir. 2007)).
[10] Wien & Malkin LLP v. Helmsley-Spear, Inc., 6 N.Y.3d 471, 479–80 (2006).
[11] See 9 U.S.C. § 12. Similar time limits apply under most state laws. See, e.g., N.Y. C.P.L.R. § 7511(a) (90-day time period for moving to vacate).
[12] The decision in Bain Cotton Co. v. Chesnutt Cotton Co., No. 5:11-CV-189-C, 2012 U.S. Dist. LEXIS 192977 (N.D. Tex. Oct. 17, 2012).
[13] Bain Cotton Co. v. Chesnutt Cotton Co., 531 F. App’x 500, 500–501 (5th Cir. 2013).
[14] Fahnestock & Co., Inc. v. Waltman, 935 F.2d 512, 514 (2d Cir. 1991).
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